Cuando una pareja se separa o se divorcia y existen hijos menores, una de las preguntas que aparece con frecuencia es si estos pueden decidir con cuál de sus progenitores quieren vivir.
La respuesta requiere distinguir entre dos cuestiones diferentes:
el derecho del menor a ser escuchado y la capacidad para decidir por sí mismo.
Un hijo puede tener derecho a expresar su opinión sobre dónde quiere vivir y sobre el régimen de custodia que considera más adecuado, pero eso no significa que pueda elegir unilateralmente con cuál de sus padres quedarse.
La decisión corresponde a los progenitores cuando existe acuerdo o, si no lo hay, al juez, siempre atendiendo al interés superior del menor.
La legislación reconoce expresamente el derecho de los menores a ser oídos y escuchados en los procedimientos que afectan a su esfera personal, familiar o social, teniendo en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
¿Puede un hijo elegir con quién vivir?
No existe una edad a partir de la cual un hijo pueda decidir automáticamente con cuál de sus progenitores quiere vivir.
Esta es probablemente la primera idea que conviene aclarar.
Es habitual escuchar que:
«Cuando cumpla 12 años puede elegir con quién vivir.»
No es correcto.
A partir de los 12 años existe una especial relevancia de la audiencia del menor en los procedimientos sobre su guarda y custodia, pero el hijo no adquiere por ello la facultad de decidir por sí mismo el régimen de custodia.
Su opinión debe ser escuchada y valorada, pero la decisión debe seguir respondiendo a su interés superior.
El Tribunal Supremo ha reiterado esta doctrina en resoluciones recientes, señalando que los mayores de 12 años deben ser oídos en los asuntos relativos a su guarda y custodia, sin que ello convierta su opinión en una decisión vinculante.
¿A qué edad se escucha a los hijos?
La Ley Orgánica 1/1996 reconoce el derecho de todo menor a ser oído y escuchado cuando una decisión afecte a su esfera personal, familiar o social.
La ley no establece que solo puedan ser escuchados los mayores de una determinada edad.
La opinión del menor debe valorarse atendiendo a:
- Su edad.
- Su madurez.
- Sus circunstancias.
- La naturaleza de la decisión.
- La forma en que puede afectar a su vida.
La propia Ley de Protección Jurídica del Menor establece que sus opiniones deben ser tenidas debidamente en cuenta en función de su edad y madurez.
Por tanto, un menor de 12 años también puede ser escuchado cuando tenga suficiente madurez y la situación lo aconseje.
¿Qué ocurre cuando el hijo tiene más de 12 años?
Aquí la cuestión adquiere una importancia especial.
El Código Civil establece que, en los procedimientos de guarda y custodia, el juez debe garantizar el derecho de los menores a ser oídos y que deben ser escuchados cuando tengan suficiente juicio.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que, en todo caso, los mayores de 12 años deben ser oídos en los asuntos que afecten a su guarda y custodia, salvo las circunstancias excepcionales que legalmente puedan justificar otra solución y con la correspondiente motivación judicial.
Esto no significa que el menor de 12 años tenga capacidad para decidir.
Significa que su opinión adquiere una relevancia especial dentro del procedimiento.
¿Por qué es importante escuchar al menor?
Porque la decisión judicial afecta directamente a su vida.
Una resolución sobre custodia puede determinar:
- Dónde vivirá habitualmente.
- Cómo se organizará su tiempo.
- Qué colegio seguirá.
- Cuánto tiempo pasará con cada progenitor.
- Cómo serán sus desplazamientos.
- Cómo mantendrá sus relaciones familiares y sociales.
Por eso, el menor no debe ser tratado simplemente como el objeto de una decisión tomada por los adultos.
Tiene derecho a participar y a expresar su opinión en las condiciones establecidas legalmente.
El Tribunal Supremo ha señalado que el derecho del menor a ser oído forma parte de su estatuto jurídico y debe garantizarse en los procedimientos que afectan directamente a sus intereses.
¿La opinión del hijo obliga al juez?
No.
Esta es la diferencia fundamental entre ser escuchado y decidir.
El juez debe conocer y valorar la opinión del menor, pero no está obligado a establecer la custodia exactamente como el hijo haya solicitado.
La opinión del menor constituye un elemento más de valoración dentro del conjunto de circunstancias.
El juez debe determinar qué solución protege mejor el interés superior del menor.
Por ejemplo, un adolescente podría manifestar que quiere vivir exclusivamente con uno de sus progenitores.
El juez deberá escuchar las razones de esa preferencia y valorar su madurez y las circunstancias familiares.
Pero también deberá analizar otros factores:
- La capacidad de cada progenitor.
- La relación con ambos.
- La organización familiar.
- Los horarios.
- Los domicilios.
- La escolarización.
- La estabilidad del menor.
- La existencia de conflictos.
- Cualquier situación de riesgo.
La decisión final no puede basarse exclusivamente en la preferencia expresada por el hijo.
¿Puede el juez decidir en contra de lo que quiere el hijo?
Sí.
Puede ocurrir que el menor prefiera vivir con uno de sus progenitores y, sin embargo, el tribunal considere que otra organización responde mejor a su interés.
Esto no significa que su opinión haya sido ignorada.
Significa que su opinión debe ponderarse junto con el resto de circunstancias.
Precisamente por ello, las resoluciones judiciales que se apartan de la opinión de un menor deben explicar adecuadamente las razones de la decisión cuando las circunstancias lo exijan.
La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha insistido en la necesidad de una valoración suficientemente motivada del interés superior del menor.
¿Qué valora el juez además de la opinión del hijo?
La opinión del menor es importante, pero no es el único elemento.
El tribunal puede valorar, entre otras circunstancias:
La edad y madurez del menor
No tiene el mismo valor una opinión expresada por un niño pequeño que la de un adolescente con suficiente capacidad para comprender las consecuencias de la decisión.
Pero tampoco existe una regla matemática basada exclusivamente en la edad.
La madurez debe valorarse en relación con las circunstancias concretas.
La relación con cada progenitor
Puede analizarse la relación afectiva y familiar que el menor mantiene con su padre y con su madre.
La capacidad parental
Debe determinarse si cada progenitor puede atender adecuadamente las necesidades del hijo.
La estabilidad
El juez puede valorar qué régimen permite al menor mantener una mayor estabilidad personal, escolar y social.
La organización familiar
Los horarios de trabajo, domicilios, desplazamientos y disponibilidad de los progenitores pueden ser relevantes.
La existencia de conflictos
Un nivel elevado de conflicto entre los progenitores puede afectar a la decisión si perjudica al menor o dificulta seriamente el ejercicio de las responsabilidades parentales.
Las necesidades especiales
Las necesidades médicas, psicológicas, educativas o personales del hijo pueden tener especial relevancia.
La existencia de situaciones de violencia
Cuando existen indicios o situaciones de violencia, la valoración debe realizarse con especial atención a la protección del menor y de la persona afectada. El Tribunal Supremo ha insistido recientemente en la necesidad de una motivación reforzada en estos casos.
¿Cómo se escucha al menor en un procedimiento judicial?
La audiencia del menor debe realizarse de manera adecuada a su edad y circunstancias.
No se trata necesariamente de hacerle declarar en un juicio delante de sus padres.
La forma concreta de escuchar al menor dependerá del procedimiento y de las circunstancias.
Puede realizarse mediante la exploración judicial del menor y, cuando resulte adecuado, mediante la intervención de profesionales especializados.
Lo importante es que el menor pueda expresar libremente su opinión sin sentirse obligado a elegir entre su padre y su madre.
El Tribunal Supremo ha señalado que la audiencia debe permitir conocer de forma directa e inmediata la opinión del menor y que no puede descartarse simplemente porque se presuponga que carece de madurez sin una valoración objetiva y suficientemente motivada.
¿Tiene que declarar el hijo delante de sus padres?
No necesariamente.
Precisamente por la especial naturaleza de estos procedimientos, la audiencia del menor debe desarrollarse de manera que permita que pueda expresarse con libertad y sin presiones.
La finalidad no es colocar al hijo en medio del conflicto entre sus progenitores.
Al contrario: debe evitarse que el menor sienta que tiene que elegir entre papá y mamá.
Por eso, la forma en que se desarrolla la audiencia debe proteger su bienestar y su derecho a expresar lo que piensa.
¿Qué ocurre si el hijo dice que quiere vivir con su madre?
El juez escuchará las razones de esa preferencia y las valorará junto con las demás circunstancias.
No existe una regla según la cual, porque el hijo diga que quiere vivir con su madre, la custodia deba atribuirse automáticamente a ella.
Puede ocurrir que su opinión sea plenamente compatible con el resto de circunstancias.
Pero también puede ocurrir que existan otros factores que aconsejen una solución diferente.
Lo mismo sucedería si el menor manifestara que quiere vivir con su padre.
El criterio no es qué progenitor prefiere el hijo, sino qué solución responde mejor a su interés superior.
¿Y si el hijo no quiere vivir con ninguno de los dos?
También puede ocurrir.
Un menor puede expresar rechazo hacia ambos progenitores o manifestar que no quiere cambiar su situación actual.
En estos casos resulta especialmente importante conocer las razones de esa posición.
Puede existir un problema emocional, un conflicto familiar, una situación de presión o simplemente una reacción ante el proceso de ruptura.
El tribunal deberá analizar las circunstancias y determinar qué medidas son adecuadas.
Cuando resulte necesario, pueden intervenir profesionales especializados para valorar la situación familiar.
¿Puede un hijo negarse a ir con uno de sus padres?
Esta cuestión debe analizarse con mucho cuidado.
Una negativa puntual no significa necesariamente que pueda decidir unilateralmente no cumplir el régimen de visitas o estancias establecido.
Si existe una resolución judicial, los progenitores deben cumplir las medidas establecidas.
Pero una negativa persistente de un menor puede ser una señal de que existe algún problema que necesita ser analizado.
Puede haber muchas razones detrás de esa conducta:
- Conflicto familiar.
- Problemas de adaptación.
- Miedo.
- Influencia de terceros.
- Dificultades en la relación con un progenitor.
- Situaciones de violencia.
- Otras circunstancias personales.
Por eso, no es recomendable reducir automáticamente la negativa del menor a un simple problema de obediencia.
Es necesario conocer qué está ocurriendo.
¿Puede un adolescente decidir con quién vivir?
Aunque un adolescente tenga una capacidad de comprensión y madurez elevada, tampoco decide jurídicamente por sí solo.
Sin embargo, cuanto mayor sea su edad y madurez, mayor puede ser el peso que tenga su opinión en la valoración judicial.
En noviembre de 2025, el Tribunal Supremo anuló una sentencia relacionada con la custodia de una menor de 13 años porque no había sido escuchada y el tribunal de apelación no había justificado adecuadamente por qué prescindía de su audiencia.
Este tipo de resoluciones muestran la importancia que puede tener la opinión del menor cuando la decisión afecta directamente a su vida.
¿Puede el hijo cambiar la custodia por decir que quiere vivir con el otro progenitor?
No automáticamente.
Si existe una sentencia que establece un régimen de custodia, ese régimen no cambia simplemente porque el hijo manifieste que quiere vivir con el otro progenitor.
Cuando las circunstancias cambian de forma relevante, puede ser necesario solicitar una modificación de medidas.
El tribunal analizará entonces la nueva situación y determinará si procede modificar la custodia.
La opinión del menor puede ser uno de los elementos que se tengan en cuenta, pero nuevamente deberá valorarse junto con el resto de circunstancias.
¿Qué pasa cuando los padres utilizan al hijo para decidir la custodia?
Esta es una de las situaciones que más debe evitarse.
Un divorcio puede generar un conflicto importante entre los progenitores, pero los hijos no deberían convertirse en los encargados de resolverlo.
Frases como:
«Dile al juez que quieres vivir conmigo.»
o:
«Tú decides dónde quieres estar.»
pueden colocar al menor en una situación emocional muy difícil.
El hijo puede sentir que elegir a uno significa traicionar al otro.
Por eso, una de las responsabilidades más importantes de los progenitores durante una separación es proteger a los hijos del conflicto de pareja.
¿Puede influir la opinión del hijo en una custodia compartida?
Sí.
La opinión del menor puede ser relevante cuando el tribunal tiene que decidir entre custodia compartida, exclusiva u otras formas de organización familiar.
Pero tampoco en este caso decide por sí solo.
El Tribunal Supremo ha insistido en que la custodia compartida no puede establecerse de manera automática y que debe valorarse rigurosamente si responde al interés concreto del menor.
Por tanto, si un hijo expresa que quiere vivir con ambos progenitores, esa opinión será un elemento importante, pero no garantiza por sí sola que se establezca una custodia compartida.
¿Qué ocurre si el hijo tiene menos de 12 años?
Un menor de 12 años también puede ser escuchado.
La edad de 12 años no funciona como una frontera absoluta entre «puede opinar» y «no puede opinar».
La Ley Orgánica 1/1996 reconoce el derecho del menor a ser oído y establece que sus opiniones deben tenerse en cuenta atendiendo a su edad y madurez.
El Tribunal Supremo ha señalado que incluso respecto de menores de 12 años debe valorarse si tienen suficiente madurez y que, si se decide no escucharlos, esa decisión debe estar suficientemente motivada.
Por tanto:
Menor de 12 años no significa menor sin voz.
¿Qué ocurre si el menor tiene 12 años o más?
En los procedimientos que afectan a su guarda y custodia, la audiencia adquiere una especial importancia.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los mayores de 12 años deben ser escuchados en estos procedimientos y que no puede prescindirse de su audiencia sin una justificación adecuada.
Pero hay que insistir:
ser escuchado no significa decidir.
El juez sigue teniendo que adoptar la decisión que considere más adecuada para el interés superior del menor.
¿Puede el juez no escuchar a un menor de 12 años?
Puede haber circunstancias que justifiquen que no se practique directamente la audiencia, especialmente cuando el menor no tenga suficiente madurez o cuando la forma de exploración pueda resultar perjudicial para él.
Pero esa decisión debe estar motivada.
El Tribunal Supremo ha anulado resoluciones en las que se había prescindido de la audiencia de menores sin explicar suficientemente las razones.
Por tanto, no basta con afirmar simplemente:
«Es demasiado pequeño.»
Debe existir una valoración adecuada de su edad, madurez y circunstancias.
¿Qué pasa si el hijo dice algo diferente a cada progenitor?
También puede suceder.
Un menor puede expresar opiniones diferentes dependiendo de con quién esté hablando o sentirse presionado por la situación familiar.
Precisamente por eso, la audiencia debe desarrollarse con garantías y el tribunal debe valorar la coherencia y las circunstancias en las que se ha expresado la opinión.
Cuando existan dudas relevantes, pueden ser necesarios informes especializados.
La finalidad no es descubrir «a quién quiere más» el hijo, sino comprender qué necesita y qué régimen puede proteger mejor su bienestar.
Preguntas frecuentes
¿Un hijo puede elegir con qué progenitor vivir?
No puede decidirlo por sí solo. Puede expresar su opinión y esta debe ser valorada conforme a su edad y madurez.
¿A partir de los 12 años puede decidir?
No. A partir de esa edad adquiere especial relevancia su derecho a ser escuchado en los procedimientos de custodia, pero no obtiene la facultad de decidir por sí mismo.
¿Un menor de 12 años puede ser escuchado?
Sí. La ley reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado atendiendo a su edad y madurez.
¿El juez tiene que hacer lo que diga el hijo?
No. La opinión del menor es un elemento de valoración, pero la decisión debe responder al interés superior del menor.
¿Puede un hijo negarse a vivir con uno de sus padres?
Puede expresar su rechazo, pero eso no modifica automáticamente una resolución judicial. Es necesario analizar las razones de esa negativa y, si procede, solicitar una modificación de las medidas.
¿Puede el hijo cambiar una custodia compartida por una exclusiva?
No directamente. Si las circunstancias han cambiado, puede solicitarse una modificación de medidas y la opinión del menor podrá ser valorada dentro del procedimiento.
¿Qué ocurre si los padres presionan al hijo para elegir?
Es una situación especialmente perjudicial para el menor. Los progenitores deberían evitar colocarlo en la posición de tener que elegir entre ambos.
El hijo debe ser escuchado, pero no debe cargar con la decisión
Cuando un matrimonio se rompe, es normal que los progenitores tengan intereses diferentes sobre cómo organizar la vida de sus hijos.
Lo que no debería ocurrir es que el menor tenga que convertirse en el juez de su propia familia.
Un hijo puede tener una opinión. Puede expresar sus preferencias. Puede explicar con quién se siente más cómodo y cómo le gustaría organizar su vida.
Y esa opinión puede ser muy importante.
Pero la responsabilidad de tomar la decisión corresponde a los adultos: a los progenitores cuando alcanzan un acuerdo válido o, cuando existe conflicto, al juez.
El criterio que debe orientar esa decisión es siempre el interés superior del menor.
Por eso, la pregunta no debería ser únicamente:
«¿Con quién quiere vivir mi hijo?»
sino:
«¿Qué organización familiar necesita mi hijo para crecer con estabilidad y bienestar después de la separación?»
Esa es la cuestión que debe estar en el centro de cualquier decisión sobre custodia.
¿Tienes dudas sobre la custodia de tus hijos?
Cada familia presenta unas circunstancias diferentes. La edad de los hijos, su madurez, su relación con cada progenitor, la organización familiar, los domicilios, los horarios y la situación concreta de la ruptura pueden influir en las medidas de custodia.
En C&F Abogados podemos estudiar tu situación y explicarte qué alternativas existen y cómo puede plantearse jurídicamente la organización más adecuada para tus hijos.
