Cuando una pareja con hijos decide divorciarse, una de las principales preocupaciones suele ser qué ocurrirá con los hijos después de la ruptura.
¿Con quién vivirán? ¿Podrán seguir viendo al otro progenitor con normalidad? ¿Tendrán que cambiar de colegio? ¿Se establecerá una custodia compartida? ¿Puede uno de los progenitores quedarse con la custodia exclusiva?
No existe una respuesta única para todos los casos.
En España, la decisión sobre la guarda y custodia debe adoptarse atendiendo al interés superior de los hijos, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El objetivo no es decidir qué progenitor «gana» la custodia, sino determinar qué organización familiar protege mejor el bienestar de los menores.
¿Quién decide la custodia de los hijos después de un divorcio?
La custodia puede establecerse de dos formas principales.
Si los progenitores alcanzan un acuerdo, pueden recoger en el convenio regulador cómo se organizará la guarda y custodia, junto con el régimen de estancias y comunicación con el otro progenitor. Ese acuerdo deberá respetar el interés de los hijos y, cuando corresponda, ser aprobado judicialmente.
Si no existe acuerdo, será el juez quien determine el régimen de guarda y custodia atendiendo a las circunstancias del caso y a las pruebas practicadas.
Por tanto, no es cierto que después de un divorcio la custodia corresponda automáticamente a la madre o al padre.
Tampoco existe una obligación general de establecer siempre una custodia compartida.
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia hace referencia, de forma sencilla, a quién se ocupa de la convivencia y del cuidado cotidiano de los hijos.
Debe diferenciarse de la patria potestad, que se refiere a las responsabilidades y decisiones fundamentales que corresponden a los progenitores respecto de sus hijos.
El divorcio no elimina por sí mismo las obligaciones de los padres respecto de sus hijos. El Código Civil establece expresamente que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con ellos.
Por eso, que uno de los progenitores tenga la custodia exclusiva no significa que el otro deje de ser padre o madre ni que desaparezcan sus responsabilidades.
¿Qué tipos de custodia pueden establecerse?
Dependiendo de las circunstancias, pueden establecerse diferentes formas de organizar la convivencia de los hijos con sus progenitores.
Custodia compartida
En la custodia compartida, ambos progenitores participan de forma efectiva en el cuidado cotidiano de los hijos.
No significa necesariamente que los niños tengan que pasar exactamente el 50 % del tiempo con cada progenitor.
El propio Consejo General del Poder Judicial señala que la custodia compartida no debe entenderse como un simple reparto aritmético del tiempo, sino como una forma de ejercer una coparentalidad responsable.
Puede organizarse de distintas maneras dependiendo de las circunstancias:
- Semanas alternas.
- Periodos de varios días.
- Repartos adaptados a los horarios laborales.
- Distribución diferente durante el curso escolar y las vacaciones.
Lo importante no es conseguir una distribución matemática del tiempo, sino que el sistema sea adecuado para los hijos.
Custodia exclusiva
En la custodia exclusiva, los hijos conviven habitualmente con uno de los progenitores, mientras el otro mantiene un régimen de estancias, visitas y comunicación que debe establecerse atendiendo a las circunstancias familiares.
Esto no significa que el progenitor que no tenga la custodia quede apartado de la vida de sus hijos.
La autoridad judicial puede determinar el tiempo, modo y lugar en que podrá ejercer su derecho a comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.
¿La custodia compartida es obligatoria?
No.
La custodia compartida es una posibilidad que puede establecerse cuando resulte adecuada para los hijos.
El Código Civil permite que los progenitores acuerden el ejercicio compartido de la guarda y custodia en el convenio regulador o durante el procedimiento. Cuando no existe acuerdo, el juez puede valorar esta opción atendiendo al interés superior del menor y a las circunstancias concretas del caso.
Por eso, tampoco es correcto afirmar que «la custodia compartida siempre es lo mejor».
El CGPJ insiste en que ningún modelo de custodia es mejor o peor por naturaleza. Debe analizarse cuál es el régimen más adecuado para cada familia y evitar planteamientos generales o estereotipados.
¿Qué tiene en cuenta el juez para decidir la custodia?
Cuando los progenitores no alcanzan un acuerdo, el juez debe analizar las circunstancias concretas de la familia.
Entre los aspectos que pueden valorarse se encuentran:
La relación de cada progenitor con los hijos
Se analiza la relación existente antes y después de la ruptura y la capacidad de cada progenitor para atender adecuadamente sus necesidades.
La dedicación anterior al cuidado de los hijos
La forma en que se han organizado las responsabilidades familiares antes del divorcio puede ser relevante para valorar qué régimen puede resultar más adecuado.
La capacidad de cada progenitor para cuidar de los hijos
No se trata únicamente de disponer de tiempo, sino de poder atender las necesidades personales, educativas, emocionales y cotidianas de los menores.
La distancia entre los domicilios
Cuando se plantea una custodia compartida, la distancia entre las viviendas puede ser relevante, especialmente si afecta al colegio, las actividades de los hijos o su rutina diaria.
Los horarios laborales
Los horarios y obligaciones profesionales de ambos progenitores pueden influir en la viabilidad práctica de un determinado régimen de custodia.
La capacidad de cooperación
La posibilidad de que los progenitores puedan mantener una comunicación suficiente y tomar decisiones relacionadas con sus hijos puede ser un elemento relevante.
La opinión de los hijos
La legislación reconoce el derecho de los menores a ser escuchados en las decisiones que les afectan cuando tengan suficiente juicio y en las condiciones previstas legalmente. El Código Civil establece que, en materia de custodia, el juez debe velar por su derecho a ser oídos y resolver motivadamente conforme a su interés superior.
Esto no significa que el menor sea quien decida la custodia.
Su opinión es un elemento que puede ser valorado dentro del conjunto de circunstancias del caso.
¿A qué edad pueden decidir los hijos con quién quieren vivir?
Es frecuente escuchar que a partir de una determinada edad un hijo puede decidir automáticamente con cuál de sus padres quiere vivir.
No es correcto plantearlo de esa manera.
La opinión del menor puede ser escuchada y valorada cuando tenga suficiente juicio, pero la decisión no se convierte automáticamente en una elección del hijo.
El juez debe valorar su opinión junto con el resto de circunstancias y teniendo siempre como referencia su interés superior.
Por eso, no existe una edad concreta a partir de la cual un hijo pueda simplemente elegir con qué progenitor vivir.
¿Puede un padre quedarse con la custodia exclusiva?
Sí.
La custodia exclusiva puede atribuirse tanto al padre como a la madre.
Lo determinante no debe ser el sexo del progenitor, sino las circunstancias concretas y el interés de los hijos.
En un procedimiento judicial pueden existir situaciones en las que la custodia exclusiva resulte más adecuada que la compartida.
Por ejemplo, puede ocurrir cuando las circunstancias familiares hacen inviable una organización compartida o cuando existen otros factores que aconsejan que los hijos convivan habitualmente con uno de los progenitores.
La decisión debe estar suficientemente justificada y responder a las necesidades concretas de los menores.
¿Qué ocurre si los padres no se ponen de acuerdo?
Cuando no existe acuerdo sobre la custodia, será necesario acudir al procedimiento judicial correspondiente para que se determine el régimen aplicable.
En ese procedimiento cada progenitor podrá exponer su propuesta y aportar las pruebas que considere necesarias.
El juez valorará las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas y, cuando proceda, otros elementos como la opinión de los menores o los informes de especialistas. El artículo 92 del Código Civil contempla expresamente la valoración de estas circunstancias para determinar la idoneidad del régimen de guarda.
Por eso, en un procedimiento de custodia no basta con afirmar que uno de los progenitores es «mejor» que el otro.
Es necesario explicar y acreditar por qué una determinada organización puede resultar más beneficiosa para los hijos.
¿Qué ocurre si existe violencia de género o violencia doméstica?
En estos casos la situación cambia sustancialmente.
El Código Civil establece límites específicos a la guarda conjunta cuando alguno de los progenitores está inmerso en determinados procedimientos penales relacionados con atentados contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos.
También contempla la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género como circunstancia que impide la guarda conjunta en los términos previstos por la ley.
Además, existen reglas específicas respecto de los regímenes de visitas y estancias en estos supuestos.
Por ello, cuando existe violencia o una situación de riesgo, la prioridad debe ser la protección de los menores y de la persona afectada, y el caso requiere un análisis jurídico específico.
¿Custodia compartida significa no pagar pensión de alimentos?
No necesariamente.
La custodia compartida y la pensión de alimentos son cuestiones relacionadas, pero diferentes.
Aunque los hijos convivan con ambos progenitores, puede existir una diferencia relevante entre sus ingresos y capacidades económicas que justifique establecer una contribución económica para atender las necesidades de los hijos.
El Código Civil establece que el juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos teniendo en cuenta sus circunstancias económicas y las necesidades de los menores.
Por tanto, custodia compartida no significa automáticamente que no exista pensión de alimentos.
¿Qué pasa con el colegio y el domicilio de los hijos?
La organización de la custodia debe permitir, en la medida de lo posible, que los hijos mantengan una vida estable.
El colegio, las actividades extraescolares, los desplazamientos y la distancia entre los domicilios pueden ser especialmente relevantes cuando se plantea una custodia compartida.
La finalidad no debería ser simplemente repartir el tiempo entre los progenitores, sino conseguir una organización que permita a los hijos mantener sus rutinas y relaciones personales con la menor alteración posible.
La jurisprudencia ha valorado, por ejemplo, la distancia entre domicilios y su impacto sobre la escolarización y la vida cotidiana del menor al analizar la viabilidad de una custodia compartida.
¿Se puede cambiar la custodia después del divorcio?
Sí.
Las medidas adoptadas en el divorcio pueden modificarse cuando cambian sustancialmente las circunstancias o cuando las nuevas necesidades de los hijos lo aconsejan.
El propio artículo 90 del Código Civil contempla la posibilidad de modificar las medidas cuando existan nuevas necesidades de los hijos o cambien las circunstancias de los progenitores.
Por ejemplo, pueden producirse cambios importantes relacionados con:
- El domicilio de uno de los progenitores.
- Los horarios laborales.
- Las necesidades de los hijos.
- La situación económica.
- La edad de los menores.
- La organización escolar.
- La capacidad de los progenitores para atender sus necesidades.
Por tanto, la resolución adoptada en el momento del divorcio no tiene por qué ser inmutable durante toda la infancia de los hijos.
¿Qué es lo más importante al decidir la custodia?
La pregunta no debería ser:
«¿Quién se queda con los hijos?»
La pregunta jurídicamente más adecuada es:
«¿Qué régimen de convivencia protege mejor a los hijos en las circunstancias concretas de esta familia?»
Esa diferencia es importante.
Un divorcio puede generar posiciones enfrentadas entre los progenitores, pero la custodia no debería convertirse en una herramienta para prolongar el conflicto de pareja.
El criterio fundamental debe ser el bienestar de los hijos y su derecho a mantener unas relaciones familiares adecuadas dentro del marco que resulte compatible con su interés superior.
El propio CGPJ recomienda evitar posiciones preconcebidas sobre cuál es el «mejor» modelo de custodia y analizar las circunstancias particulares de cada familia.
Preguntas frecuentes sobre la custodia tras un divorcio
¿La madre tiene preferencia para quedarse con la custodia?
No existe una regla general que atribuya automáticamente la custodia a la madre. La decisión debe atender al interés superior de los hijos y a las circunstancias concretas del caso.
¿El padre puede solicitar la custodia compartida?
Sí. Cualquiera de los progenitores puede plantear una propuesta de custodia compartida. Su establecimiento dependerá de las circunstancias y del interés de los hijos.
¿La custodia compartida tiene que ser al 50 %?
No. El reparto del tiempo no tiene que ser necesariamente matemáticamente igual. Lo importante es que la organización permita ejercer adecuadamente las responsabilidades parentales y resulte adecuada para los hijos.
¿Puede un hijo decidir con quién quiere vivir?
Su opinión puede ser escuchada y valorada cuando proceda, pero no significa que pueda decidir por sí solo el régimen de custodia.
¿Se puede pedir la custodia exclusiva?
Sí. Puede solicitarse cuando se considere que es el régimen más adecuado para los hijos. Será necesario valorar las circunstancias concretas y, si existe procedimiento judicial, acreditar las razones que sustentan la petición.
¿Puede cambiarse una custodia compartida por una exclusiva?
Sí, si se produce una modificación relevante de las circunstancias que justifique cambiar las medidas existentes y siempre atendiendo al interés de los hijos.
La custodia debe adaptarse a cada familia
No existe un modelo de custodia que pueda considerarse adecuado para todas las familias.
Una custodia compartida puede funcionar correctamente en unas circunstancias y no resultar adecuada en otras. Del mismo modo, una custodia exclusiva puede ser la mejor solución para determinados hijos y circunstancias familiares.
Por eso, cuando se está planteando un divorcio con hijos, es importante analizar antes de tomar decisiones cuestiones como la edad de los menores, su organización escolar, la relación con cada progenitor, los domicilios, los horarios de trabajo, la capacidad de cooperación y cualquier circunstancia que pueda afectar a su bienestar.
El objetivo no debería ser conseguir la custodia como una victoria frente al otro progenitor, sino establecer una organización que permita a los hijos afrontar la ruptura familiar con la mayor estabilidad posible.
¿Necesitas orientación sobre la custodia de tus hijos?
Cada familia presenta circunstancias diferentes y no existe una solución que pueda aplicarse automáticamente a todos los divorcios.
Si estás pensando en divorciarte y tienes hijos, analizar desde el principio las distintas opciones de guarda, custodia y régimen de estancias puede ayudarte a tomar decisiones con mayor seguridad y evitar conflictos posteriores.
En C&F Abogados podemos estudiar tu situación familiar y explicarte qué alternativas pueden plantearse y qué aspectos conviene tener en cuenta antes de iniciar el procedimiento.
